LA EMPRESA, SUS ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS, PUEDEN SER SUJETOS CRIMINALMENTE RESPONSABLES: «COMPLIANCE ó CUMPLIMIENTO» EL NUEVO ARTÍCULO 31,BIS DEL CÓDIGO PENAL
«El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre«.
Redactado por el número diecinueve del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo).Vigencia: 1 julio 2015).
Por lo tanto, atención a los administradores de sociedades, y especialmente llamare la atención de los de las sociedades de responsabilidad limitada. Esta responsabilidad limitada lo será en cuanto a las consecuencias mercantiles, pero ahora, se le añaden mas y mas importantes responsabilidades que, incluso, pueden tener la consideración de responsabilidad penal si por acción u omisión, su comportamiento es contrario a los intereses de la propia sociedad o frente a terceros, respondiendo «personalmente», ante la comisión de hechos delictivos por la propia sociedad o por directivos de la empresa a los que debió controlar y no lo hizo. No es éste, ni lo pretendo, un artículo doctrinal, sino una llamada de atención a los miles de administradores de sociedades de responsabilidad limitada, que no son conscientes de la «responsabilidad» que implica, hoy en día, ser y actuar como responsable de una sociedad mercantil. Estoy acostumbrado a ver en el despacho, a clientes, administradores de sociedades de capital, que no actúan como auténticos directores de un centro de negocio, donde trabajan personas que están bajo su directa responsabilidad y control y donde las decisiones que se toman tiene trascendencia jurídica extrema, en muchos ámbitos de la vida mercantil de una empresa y, por ello, sujetos a responsabilidades, ahora penales, ante una gestión negligente y perjudicial para su propia empresa, o frente a terceros, incluidas aquí las correspondientes a la Administración Tributaria y Seguridad Social y demás administraciones públicas.
Para el mejor conocimiento de la situación, y comprensión de lo que estoy comentando, he aquí el nuevo articulo 31, bis del Código Penal Español:
«Artículo 31 bis 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios».
Y éstos seis requisitos, son los que constituirán el protocolo del llamado MANUAL DE CUMPLIMIENTO: «Cumplimiento o Compliance»:
¿Como puedo evitar mis responsabilidades penales como administrador de una sociedad mercantil ? En la actualidad, ya se ha desarrollado muchísimo este protocolo, originario del derecho anglosajón, y que en la actualidad, constituye un nuevo campo de actuación de abogados y economistas, especialmente, constituido en la figura que se conoce como «COMPLIANCE OFFICER u OFICIAL DE CUMPLIMIENTO«. Profesionales que le estudiaran los riesgos penales en los que se encuentra su empresa en la actualidad, y le elaboraran un protocolo de actuación y prevención en la empresa, que evite la comisión de delitos dentro del seno de la misma, con motivo de su tráfico mercantil diario.
Una vez tenga hecho su «protocolo de cumplimiento», tendrá que actualizarlo y tenerlo «permanentemente al día«. Con chequeos periódicos del manual de cumplimiento que tenga elaborado su empresa. Este manual es lo que se podrá presentar como prueba en juicio y el que le podrá salvar, o , en su caso, minimizar, la pena de un delito cometido en el seno de su empresa…
No pierdan de vista, este aviso, ya que pudiera ser que ya esté Ud., como administrador, y/o su empresa, corriendo riesgos, de los que en un momento dado, se pueda incurrir en responsabilidad penal, y que muy probablemente lo desconozca, o no crea que a usted le incumba. «Atención: mas vale prevenir que curar«.
Consulte a su abogado y le informará de lo que hemos ahora comentado.
Nosotros les podemos ayudar, dandole el debido asesoramiento.
La información y, en su caso, el asesoramiento jurídico ofrecido en la sección Blog, es orientativo y no vinculante. Si necesita realizar una consulta jurídica cualificada, debe dirigirse siempre a un profesional debidamente cualificado. Si lo desea, puede contactar con nosotros en abogados@saenzabogados.eu