En el marco de la reforma penal introducida por la LO 5/2010, y desde el pasado 23 de diciembre de 2.010 los artículos 286 bis; 287 y 288 regulan como delito una serie de prácticas que se identifican como “corrupción entre particulares”.
Es un nuevo delito fruto de la Transposición de la Decisión Marco 2003/568 sobre corrupción privada, que pretende trasladar algunas de las conductas constitutivas del cohecho en la Administración Pública al ámbito privado..
Bien Jurídico Protegido (es de carácter colectivo):
– Normal funcionamiento del mercado, la salvaguarda de la competencia empresarial o profesional en la contratación de bienes y servicios, - Respeto a las reglas de la competencia, como medio para conseguir un desarrollo económico sólido.
Ámbito de aplicación: Las prácticas que se prohíben afectan a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de:
– Empresas mercantiles (deben incluirse las empresas de titularidad individual) - Sociedades (de cualquier clase) - Asociaciones y Fundaciones - Organizaciones.
Según la LO 5/10 quedan excluidas las empresas de derecho privado con personalidad jurídica pública/privada que presten servicio público, cuya remisión no puede hacerse al delito de cohecho pues nada se dice al respecto en la nueva ley.
Conducta típica:
. Corrupción activa (art. 286 bis 1): cuando es un empresario o profesional que suministra bienes o servicios quien “oferta” ilícitamente a los responsables de contratarle.
Consiste en ofrecer o conceder, por sí o por persona interpuesta, un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
La exigencia de incumplir sus obligaciones debe referirse a los sujetos corrompidos, esto es directivos, administradores, empleados o colaboradores de la entidad que favorece a quien ofrece o concede la ventaja o al tercero.
No es desleal con su empresa quien realiza pagos ilícitos a terceros para conseguir la adjudicación de un contrato, operación o negocio que resulta beneficioso para su propia sociedad, lo que impediría aplicar a estos supuestos el delito de administración desleal o fraudulenta de sociedades ni el de apropiación indebida, ya que en el plano objetivo su abono no supone ningún perjuicio para la sociedad que los paga ni existe dolo de causar perjuicio a la propia sociedad pues gracias a esos pagos se consigue un beneficio superior.
. Corrupción pasiva (art. 286 bis 2): cuando es el administrador, directivo, empleado o colaborador quien “solicita” algo a su proveedor a cambio de contratarle. Consiste en solicitar, aceptar o recibir por sí o por persona interpuesta, un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que se espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
El incumplimiento de las obligaciones radica en el mejor precio que podría conseguir para la entidad en cuyo nombre radica o por cuya cuenta actúa, de no mediar la entrega de la dádiva o comisión en su favor personal.
NO se considera como una conducta típica (penalmente reprobable) la obtención de beneficios/ventajas amparados por usos sociales o comerciales toda vez que no puede cuantificarse legalmente.
En aquellos casos en los que el coste del soborno se integre en el precio final de la operación, aumentándose éste en el importe del beneficio o venta solicitado, aceptado o recibido, bien podríamos estar ante un delito de apropiación indebida, por cuanto la parte del precio incrementado que debe abonarse que se corresponde con la cuantía de la dádiva solicitada o aceptada, es abonada por la entidad sin contraprestación alguna.
En definitiva : Es un delito de nuevo cuño, que no existía en el Código Penal Español y se introduce como consecuencia de la actividad legislativa de la Comunidad Europea, a través de una decisión marco que obliga a todos los países miembros a trasponer dicha prohibición a su derecho penal.
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